11. Avvalimento
L'istituto dell'avvalimento consente ad un'impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un'altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara d'appalto.
La normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest'ultimi, ma deve provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
Al riguardo, non è richiesta una particolare forma ma comunque occorre fornire la prova dell'intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell'art. 1321 c.c..
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale atipico assimilabile al mandato, con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità risulta irrilevante. Mediante questo contratto l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.).
La normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest'ultimi, ma deve provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
Al riguardo, non è richiesta una particolare forma ma comunque occorre fornire la prova dell'intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell'art. 1321 c.c..
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale atipico assimilabile al mandato, con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità risulta irrilevante. Mediante questo contratto l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.).
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.
7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese
partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
Comma modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007 11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di
avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio. 1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:
a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile;
b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOa;
c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;
d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49.
2. L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.
3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.
4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi. Parere AVCP n. 155 del 20.12.2007.
La problematica sottoposta all'attenzione dell'Autorità concerne la possibilità o meno, in caso di avvalimento dell'attestazione SOA di altro soggetto, della partecipazione alla gara di un concorrente, in possesso di una frazione della classifica di iscrizione SOA richiesta dal bando, che si avvale di una impresa in possesso di altra frazione di classifica della stessa categoria, al fine di raggiungere l'importo previsto dal bando.
Si fa preliminarmente presente che, allorché l'avvalimento concerne l'attestazione SOA, lo stesso determina la messa a disposizione dell'impresa ausiliata dell'intera azienda dell'impresa ausiliaria, intesa come il complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'impresa. L'attestazione, infatti, è rilasciata in considerazione di un patrimonio complessivo di requisiti e quindi, in via generale, la relativa qualificazione non può trasferirsi all'impresa avvalente se siano oggetto di avvalimento soltanto alcuni di quei requisiti.
È, appunto, in virtù della qualificazione che si attesta la capacità di un'impresa ad assumere appalti pubblici, fino ad un certo limite e relativamente a certi lavori.
Si deve ora verificare la portata, in tale contesto, della previsione di cui all'articolo 49, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, secondo la quale "il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso." In base a tale norma, è riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di stabilire nel bando di gara una misura percentuale minima di requisiti che l'impresa ausiliata deve possedere, con la conseguenza che l'avvalimento può riguardare l'integrazione dei requisiti non posseduti.
Ne consegue che rientra nella discrezionalità dell'amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l'impresa avvalente deve comunque essere in possesso.
Detto caso ricorre nell'ipotesi di appalti di importo superiore a € 20.658.276, ex art. 3, comma 6 del D.P.R. n. 34/2000, per i quali, oltre all'attestazione SOA, vengono richiesti specifici requisiti di carattere finanziario:
in tal caso, l'avvalimento può riguardare anche soltanto tale requisito di capacità finanziaria.
L'ipotesi normativa sopra delineata è pertanto diversa da quanto asserito dall'impresa istante, dal momento che l'integrazione dei requisiti è consentita solo in caso di espressa previsione in tal senso della disciplina di gara.
Nel caso in esame, poiché per la partecipazione all'appalto era previsto il possesso di qualificazione nella categoria OG6, classifica III, in relazione al quale solo l'attestazione SOA, per la medesima categoria e classifica, consente all'impresa di parteciparvi, è conforme alla normativa di settore l'esclusione dell'impresa che si è avvalsa di altra impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti. Parere AVCP n. 254 del 10.12.2008.
La problematica in esame attiene alla possibilità per gli operatori economici di utilizzare l'istituto dell'avvalimento, di cui all'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento alle certificazioni di qualità.
Il primo comma del citato art. 49 prevede testualmente che "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".
Secondo quanto espressamente disposto dalla normativa, pertanto, l'avvalimento è stato previsto limitatamente ai casi di ricorso ai requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero della attestazione della certificazione SOA. Nulla è stato disposto, dunque, dal legislatore in merito alla possibilità di avvalersi da parte di un operatore economico dei requisiti soggettivi tra i quali, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza, rientrano anche le certificazioni di qualità.
In particolare la giurisprudenza amministrativa considera le certificazioni di qualità requisito soggettivo e, come tale, non oggetto di avvalimento, poiché le stesse sono volte ad assicurare che l'impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertato da un organismo qualificato. Nei raggruppamenti è stato ritenuto che il requisito soggettivo sia posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili (si veda Cons. Stato 22.03.2004, n. 1459; 15 giugno 2001 n. 3188; 18 ottobre 2001 n. 5517).
Nel caso di specie la commissione di gara ha operato correttamente nel ritenere non possibile per l'istante dimostrare il possesso del certificato di cui alla lettera b) del punto III.2.3) del bando, relativo alle attività per servizi di "analisi chimico - fisiche e microbiologiche su alimenti e bevande" attraverso l'istituto dell'avvalimento in quanto lo stesso, come sopra evidenziato, è limitato ai casi tassativamente previsti dalla normativa. Deliberazione AVCP n. 238 del 12.07.2007.
Nella controversia di che trattasi l'orientamento adottato dalla Stazione appaltante, che esclude la possibilità di ricorrere all'avvalimento nei confronti di studi professionali, sulla base di una interpretazione letterale dell'art. 49 del D.Lgs. 163/06, per cui i soggetti ausiliari devono avere natura ed organizzazione di impresa, non sembra condivisibile.
L'art. 49 del D.Lgs. 163/06 prevede, infatti, limiti e condizioni all'utilizzo dell'istituto dell'avvalimento che, tuttavia, non riguardano la natura imprenditoriale del soggetto avvalso. Peraltro, si rileva che, qualora si adottasse l'interpretazione avanzata dalla stazione appaltante, verrebbe meno totalmente in alcuni settori, quale è quello di specie, la possibilità di ricorrere all'istituto dell'avvalimento. ...
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell'istante non è conforme alla normativa di settore.
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